为了应对这种潜在的可能,在国家治理体系中,必须打造凝聚社会共识的基础平台,以便在这样的平台上寻求最低限度的社会共识。
这与社会学观察和描述社会的学科旨趣,是相当不同的。规范主义的进路是要论证并遵守一种独立于内容的形式性规范为何是对的,从应然层面看,规范为何应该被遵守。
如此一来,此种进路又重新变成了一种规范性的论证。在此基础上,经过长期努力,他提出了一种严格排除规范和价值的行为科学的法律社会学。夏皮罗最后也承认,此种尝试并不成熟,存在不少问题。在这个时候,传统的同一个共同体内部的,身体在场者互动中天然蕴含的对行动者的监督机制,就失效了。也正是在这个意义上,法律的功能被理解成社会控制。
因此,失望出现的可能性也大大增强了。对法律规范内部要求的外部观察:布莱克与伯克利学派争论的启示 将法律规范作为一种特殊类型的事实来处理,在方法论上来说,主要是指以观察和说明事实的方法来分析规范。因此,本文认为法理学之中国研究今后的重心在于关于法的理想的命题的研究。
也就是说,法官根据特定的一般的法律规则不能证成该当事人应该享有一项法律权利,法官应该如何论证这类案件的法律决定呢?他们必须诉诸证成该项法律权利或规定该项法律权利的规则的一般化的正当化理由,即更抽象的法律观念或法律原则。人作为理智世界的存在者即有理性的存在者就必然意味着每一个人自身的存在就是一个目的,因此每一个人不能作为手段而被看待,而是具有人格与尊严的。法理学和部门法哲学的研究对象都属于形式客体。它所追问的核心问题是:对法律人来说,在什么时间和什么条件下对现行有效的实在法的解释及运用是正当的?特定法学方法的价值及可能的成效如何?由此可见,部门法学要想保证其根据实在法所获得的知识成为体系或科学,它就必然地使用法理学中关于法的认识论与方法论的命题,而且必须以这些命题为前提与基础,反思其具体使用的方法的价值与成效。
这就是关于法是什么的命题、概念以及这些概念之间的关系。康德指出:在现象中,我把那与感觉相应的东西称为现象的质料,而把那种使得现象的杂多能在某种关系中得到整理的东西称之为现象的形式。
它们各自的研究对象都是超越特定国家的现行有效的实在法的,但这并不意味着两者在研究对象方面没有区别。这样的研究主题和研究任务不可能是各个部门法学的研究主题和研究任务。但它作为存在者不是一个自然物而是一个人造物,而人作为存在者不仅是感觉存在者而且是理智存在者。如果说前述的法理学对于部门法学的作用是从一门科学的研究对象方面予以阐述的,那么从方法论的角度看,后者作为知识体系也必然与法理学关于法的认识论及方法论的命题相关联。
当关于权利或法律权利的讨论陷入权利本位与义务本位之争的漩涡时,中国法理学界的讨论既逃离了学术讨论的范围,也背离了法学范畴讨论的初衷——建构一门独立完整科学的法学。从前两段分析可以看出,法理学中关于法是什么与法的认识论、方法论的命题是与作为知识体系的部门法学直接关联的,但它的关于法的理想的命题与部门法学作为知识体系之间没有直接的紧密关联。这就是我们前述所说的,无论法理学的命题或知识多么抽象,最终都是指向具体案件的解决。在英美法系国家,作为一门法学学科的法理学——即在jurisprudence的意义上——的开创者与奠基者被公认是约翰·奥斯丁(John Austin),其具体标志就是1832年出版的《法理学的范围》(The Province of Jurisprudence Determined)。
人的理想必然与完善的人性相关。但是,更为重要的是,这个原理与区分能够回应中国法学界某些学者坚持认为奥斯丁的jurisprudence不应该被译为法理学而应该译为法学。
众所周知,霍姆斯的法学针对的就是奥斯丁所创立的法理学及其在美国的变种即机械法理学。职是之故,法的理想就是追求与实现作为目的性存在者、具有人格与尊严的人的理念。
法律人尤其是法官针对疑难案件作出正当的法律决定必然要求他们诉诸法理学的主题。这些学者坚持这种观点的理由也许在于:从词源上看,英语中的jurisprudence确实来自于古罗马人所创立的作为科学的法学(Iurisprudentia),但奥斯丁选择这个词的意图在于他要创立一门与其他科学相区分的独立科学的法学,他绝没有将研究特定国家的实在法的部门法学包括在jurisprudence之中的意图。人之所以为人的根本,即人性在于人是理智世界的存在者,人是理性的存在者。职是之故,法律人或法官在针对疑难案件论证其正当法律决定时必须准备或建构一套关于法律的整体或完整理论。具体对于法官作出法律决定来说,疑难案件是指他们根据特定的一般的法律规则推论出该案件中的一方当事人是否应该享有具体的法律权利是有疑问的。以实在法本身为研究对象的法理学也必然要研究它所必然体现并应该追求和实现的人的理想。
其中的缘由在于,只有当假定科学客体具有脱域化的同质性时,科学才作为普遍原理(generalisations)的体系而存在,尽管这些原理可能只是来自某种超越单一地域的拓展式观察,却具有普遍化的能力。就后者而言,奥斯丁创立法理学的目的在于,将法学从其他科学中独立出来,将法学建构为一门独立的完整的科学。
职是之故,这些任务的完成必然需要法的目的论,因而需要关于法的目的命题或知识。这是因为任何部门法学要想将其关于特定国家的某个部门法的实在法的知识建构为体系或有机体,就意味着它必须具有奠定这个体系的拱顶石似的关于这个部门法的原理。
虽然一切现象的质料只是后天被给与的,但其形式却必须是全都在内心中先天地为这些现象准备好的。因为法的认识论与方法论的最终问题是如何适当地认识法这个存在者的,这就意味着任何一种法的认识论与方法论都必然有与其相对应的法的本体论。
当法理学被限定在如此法律体系中的任何一个体系或构成法律体系的任何一个部分时,法理学就是具体的或国家的。就后者而言,它的研究对象是特定国家的实在法——是历史的、偶然的、经验的,不仅不同国家的实在法不同,而且同一个国家的实在法也是由各种各样的法律文件组成的,更为重要的是各个部门法学的研究对象只是特定国家的某个部分。现代权利理论的基本共识是权利与义务是相互定义的,它们之间根本不存在一个先于另一个的问题。在这个意义上,社科法学与诠释法学又有什么区别呢?如果不是这种意义,社科法学所谓的诠释学又是什么意思呢?但不管其意指为何,此诠释似乎都不是彼诠释。
这些问题都属于法是什么的主题。后者就意味着我们可以区分出作为法学的法理学与作为非法学的法理学。
因此,疑难案件或法律漏洞的解决必然涉及法的目的,它们的解决方法是一个目的论问题,而至少不是一个纯粹推论的过程。法理学作为一门法学学科,就像其他科学或学科一样,也是关于它的研究对象的一个知识体系,而且这个知识体系随其研究水平的提高和深化也会不断地分化和专门化。
综上所述,作为法学的法理学在法学体系中的作用可以被总结为以下两个方面:一方面,法理学通过其关于法是什么的命题以及法的认识论与方法论命题,整理各个根据杂多的经验的实在法的部门法学,将整个法学构建为一门独立的完整统一的科学。如果人仅仅是自然世界的存在者,他或她就必然地受制于自然法则,属于自然科学的研究范围。
中国法理学界那些从事这个方面研究的人自始至终的意图在于:突破意识中受制于其他科学话语束缚而未能自省地将法学视为独立科学进行研究的人们所设置的种种障碍,努力地从法学方法论的层面推动中国法学研究朝向作为一门完整独立的科学而迈进。不仅现代社会的法律逐渐细节化与复杂化,而且现代社会的法律实践中也出现越来越多的疑难案件。但是,本文将其作为一个论题或主题,就意味着至少在目前的中国法学界,其有可能是成问题的。这样,法的理想的命题或主题的研究必然会涉及自然科学与实践哲学的其他领域。
作为将各个法学分支学科整合为一个整体统一的科学的法理学就必须对法学所必然使用的方法进行研究。法理学的体系之中,关于法的理想的命题是其统合所有有关法律的知识与理论的命题。
所谓最佳的是指他们对某个法律原则的解释或论证,不仅要与更高层面上的原则相一致,而且要与同该原则处于相同层面上的其他法律决定的正当化理由相一致。一些学者可能会说,我研究的是某个部门法,例如民法,我只需要得出它是否是民事法律规则、民事法律权利或义务、民事法律责任,但任何人都不能否认下列命题:这些概念在逻辑上必然地公设着法律规则、法律权利或义务、法律责任等概念。
后者实际上是西方11世纪以来的那个原本意义的法学,它不是一个学派,而是关于实在法的原理研究,它在任何国家都必然存在着,具体体现为一个个部门法学。质言之,本文主张下述观点:作为法学的法理学是现代社会的客观必然要求。
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